Обычай и обыкновения, их роль в правовом регулировании

Обычай и обыкновения, их роль и значение в правовом регулировании. Контрольная работа по предмету Торговое право зарубежных стран.

1. Обычай и обыкновения, их роль и значение в правовом регулировании торговых и гражданско-правовых отношений

В зарубежных странах основными источниками гражданского и торгового права являются: 1) законы; 2) административные акты нормативного характера; 3) судебная практика; 4) обычаи. Обыкновение становится источником права, если перерастает в обычай .
Одним из источников гражданского и торгового права выступают обычаи делового оборота. При этом в литературе иногда отмечается, что к таким обычаям относятся также торговые или деловые обыкновения. Можно встретить даже высказывания следующего характера: «Термины «обычай» и «обыкновение» практически равнозначны, поскольку тот и другой понимаются как правила, не являющиеся нормой права и классифицируемые в качестве подразумеваемого условия договора» .
В целом нельзя согласиться с возможностью отождествления обычаев делового оборота и деловых обыкновений. Интересно, что их различная природа прослеживается уже на лексическом уровне. Так, в Толковом словаре русского языка С. И. Ожегова обычай определяется как «общепринятый порядок, традиционно установившиеся правила общественного поведения», обыкновение же – это лишь «привычка, заведенный порядок» .
С правовой точки зрения обычай и обыкновение – явления тем более не тождественные. Основное различие между рассматриваемыми категориями – в их юридической силе. Обычай делового оборота (как и собственно обычай) является источником права, конкретный обычай имеет характер правовой нормы,
под которой понимается «общеобязательное, формально определенное правило поведения, установленное либо санкционированное государством и направленное на урегулирование общественных отношений» .
Деловое обыкновение, как справедливо отмечает И. Б. Новицкий, представляет собой «не норму права, а особое средство восполнить содержание воли сторон в конкретном правоотношении, если в какой-либо части эта воля не выражена прямо» .
Подобно обычаям, обыкновения — это правила поведения, сложившиеся в определенной отрасли торговли на основе постоянного и единообразного их применения. Однако, в отличие от обычаев, они не являются источником права и применяются только при условии, что эти правила известны сторонам и нашли отражение в сделке в виде прямой отсылки или подразумеваемого условия.
Такого рода обыкновения распространены в сфере международной торговли, многие из них, наиболее употребительные в той или иной отрасли торговли, нашли отражение в ряде документов различных международных организаций, например в сборнике международных торговых терминов «Инкотермс», в Единообразных правилах для документарных аккредитивов 1974 года, разработанных Международной торговой палатой (МТП), в подготовленных Ассоциацией международного права Варшавско-Оксфордских правилах сделок СИФ и др.
Таким образом, обычай юридически обязателен, а его нарушение влечет меры юридической ответственности; деловое обыкновение можно рассматривать как распространенную, но не обязательную для сторон правоотношения практику. Само по себе наличие деловых обыкновений позволяет сделать вывод о том, каким образом разрешается в большинстве случаев участниками гражданского оборота конкретная правовая ситуация, как «принято» ее разрешать.
Следовательно, деловым обыкновением стороны могут воспользоваться при заключении и исполнении конкретного гражданско-правового договора, однако обязательным для них это правило поведения (в отличие от обычая делового оборота) являться не будет. Поэтому обыкновение учитывается, в том числе и при рассмотрении дела в суде, только в том случае, если это прямо предусмотрено договором или из договора следует, что стороны знали о существовании обыкновения и имели намерение подчинить ему свои отношения, имели его в виду, заключая договор .
Можно выделить и иные отличия обычаев делового оборота и деловых обыкновений. В частности, отнесение обычаев к источникам права позволяет говорить об обязательном санкционировании их государством.
Необходимо ответить, что в настоящее время обычай все-таки играет второстепенную роль по сравнению с другими источниками права, такими как закон, подзаконные акты или даже судебная практика, особенно в Англии и США. Что касается места обычая в иерархии правовых норм, то во всех изучаемых странах обычай понимается прежде всего как норма, дополняющая закон в тех случаях, когда соответствующее предписание в законе вообще отсутствует или оно недостаточно полно.
В таких странах, как Франция и ФРГ, не исключается применение обычая и против закона. Применение норм обычного права в Англии и США имеет свои особенности, так как речь идет не только о соотношении обычая и закона, но и о соотношении обычая и норм прецедентного права: нормы обычного права в результате применения их судами превращаются в нормы прецедентного права и становятся составной частью общего права.
Следует также отметить, что в праве каждой страны существует свой специфический подход как к определению обычая в качестве нормы права, так и к вопросу о границе между обычаем и обыкновением. Следует, однако, иметь в виду, что отграничение правовых обычаев от обыкновений не всегда легко, тем более что обыкновения в ходе их применения зачастую перерастают в обычаи.
Таким образом, обычай в большинстве своем юридически обязателен, а его нарушение влечет меры юридической ответственности; обыкновение можно рассматривать как распространенную, но не обязательную для сторон правоотношения практику. В праве каждой страны существует свой специфический подход как к определению обычая в качестве нормы права, так и к вопросу о границе между обычаем и обыкновением.

2.Принцип ultra vires и его современное применение

Исторические корни специальной правоспособности, или доктрины ultra vires («сверх силы»), как ее именуют в зарубежных правопорядках, кроются в том, что на ранних этапах развития капитализма первые корпорации создавались в разрешительном порядке и тем не менее нередко использовались для различных махинаций .
В праве зарубежных стран различают общую и специальную правоспособность юридических лиц. При общей правоспособности юридическое лицо вправе приобретать гражданские права и обязанности как и лицо физическое, кроме естественных свойств человека (таких, как пол, возраст или родство).
При специальной правоспособности юридическое лицо вправе вступать лишь в такие правоотношения, которые необходимы для достижения указанной в законе или уставе цели. Эта правоспособность была характерна для юридических лиц в начале развития промышленного капитализма. В настоящее время такой правоспособностью обладают некоммерческие юридические лица. Они, в частности, не вправе приобретать имущество, не являющееся необходимым для указанных в уставе целей.
Что касается общей правоспособности, то, хотя в Германии среди оснований лишения союзов правоспособности имеется преследование иной цели, чем предусмотренные в уставе, однако судебная практика и доктрина исходят из
того, что цель, предусмотренная в уставе, имеет значение лишь для внутренних отношений. Кроме того, акционерное законодательство облегчает порядок изменения цели, предусмотренной в уставе .
Право Англии всегда признавало общую правоспособность за юридическими лицами, созданными на основании специального акта короля. Что касается юридических лиц, созданных актом парламента, то их права и обязанности не могли выходить за рамки достижения указанной в уставе цели. Сделки, выходящие за эти рамки, объявлялись недействительными (сверх силы), и не пользовались исковой защитой. Однако судебная практика пошла по пути широкого толкования полномочий компании, упрощения порядка изменения цели, первоначально предусмотренной в уставе. Особенно это заметно стало после введения в действие закона о Европейских сообществах 1972 года. По этому закону любая сделка по решению директоров компании с добросовестным контрагентом считается совершенной в пределах полномочий компании. А законом о компаниях 1989 года принцип «сверх силы» отменен и стали применяться принципы континентальной Европы.
Фактически общая правоспособность юридических лиц легализована и в США. Здесь за корпорацией признаются два вида прав: 1) положительно выраженные полномочия; и 2) подразумеваемые полномочия.
Договор, исполненный одной из сторон, даже если он признан «сверх силы», не освобождает другую сторону от обязанности его исполнения. Легализация общей правоспособности закреплена в Примерном законе о предпринимательских корпорациях, которому следуют законы о корпорациях почти всех штатов .
Таким образом, принцип ultra vires («сверх силы») означает возможность юридического лица вступать лишь в такие правоотношения, которые необходимы для достижения указанной в законе или уставе цели. В настоящее время во многих странах наблюдается тенденция к отказу от принципа специальной правоспособности (доктрины ultra vires), особенно в отношении коммерческих юридических лиц. Между тем, применение «ultra vires» в некоторой степени остается актуальным в отношении некоммерческих организаций.